问题的提出
《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。换而言之，劳动者向用人单位主张双倍工资差额、加班费、社会保险待遇损失以及经济补偿金等一系列权利皆源于劳动关系的建立。进一步而言，仅有劳动者方才具备行使前述权利的主体资格，以《中华人民共和国民法典》作为权利行使依据的雇佣关系、劳务关系相对人主张前述权利的，当然不能得到人民法院支持。而在以年龄作为劳动者主体资格评价标准的情形下，禁止使用童工无疑是各方共识，但已达退休年龄的劳动者是否仍然可以与用人单位建立劳动关系，则因法律法规以及司法解释的差异规定，甚至是不同人群对既往判例或最高人民法院答复的不同理解而产生分歧。具体而言，已达退休年龄但未享受养老保险待遇或未领取退休金的超龄劳动者是否能够与用人单位之间建立劳动关系是本文讨论的重点。裁判要旨
本院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时，该条亦规定有劳动合同终止的其他情形，即第六项“法律、行政法规规定的其他情形”。而行政法规《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依照上述法律和行政法规的规定，已依法享受基本养老保险待遇或已达到法定退休年龄的，属于劳动合同法定终止情形，即便劳动者和用人单位存在劳动关系，也因发生法定终止事由而导致劳动合同终止。真实案例
张某琴属于超龄进城务工人员。年5月31日，张某琴经与成都某劳务公司协商一致为成都某劳务公司承包的资阳市雁江区东临小区二区二期工程项目提供劳务。成都某劳务公司未与张某琴签订劳动合同，也未购买工伤保险。年8月，张某琴因工作原因发生人身损害，而后分医院、医院住院治疗。年11月17日，张某琴向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张某琴与成都某劳务公司之间存在劳动关系。该委于年11月23日作出资雁劳人仲不〔〕10号不予受理通知书，以不属于劳动人事争议范围为由，裁定不予受理。张某琴不服，在法定期限内向资阳市雁江区人民法院提起诉讼。一审法院审理后判决驳回张某琴诉讼请求。张某琴上诉后，二审法院维持原判。律师说法
关于超龄劳动者的主体资格究竟是在其达到退休年龄时丧失或是享受养老保险待遇、领取退休金时丧失的问题，究其根本是因为不同人群对《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》以及其他规范性文件在法律解释方面出现分歧。但就该问题本身而言，劳动者主体资格自达到退休年龄时丧失一直是法律法规以及司法实践中的唯一观点。具体理由如下：
一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》并不与《中华人民共和国劳动合同法》的规定相冲突。年1月，《中华人民共和国劳动合同法》开始施行，其中第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该规定实则存在两种情形：(1）劳动者达到退休年龄时就已满足领取养老保险待遇的要求；(2）劳动者达到退休年龄时并不满足领取养老保险待遇的要求，但经继续缴纳或一次性补缴而取得领取养老保险的资格。但值得注意的是，无论是情形一或情形二，其内含的共同点在于享受基本养老保险待遇时劳动者当然满足了退休年龄的要求。而后于年9月，国务院为贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》颁布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，其中第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定实则也存在两种情形：(1)达到法定退休年龄，享受了养老保险待遇；(2)达到法定退休年龄，但仍未享受养老保险待遇。其内含的共同点仍在于达到了退休年龄。同时值得强调的是，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条主要是考虑劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，劳动合同自然终止。加之，年《中华人民共和国劳动合同法》实施后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。因此，无论是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款的要旨或是《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六款的授权，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》以退休年龄作为劳动合同终止的时间点可以说是有法可依。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》并未规定未依法享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间存在劳动关系。对于这个问题，首先应当明确的是司法解释的性质以及效力。根据《中华人民共和国立法法》第一百零四条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。换而言之，司法解释不得创设法律，也不得与现行法律相冲突。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该解释仅规定了已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生争议时的法律性质，并不能当然的解释出未享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位所建立的法律关系为劳动关系，更何况该解释的结果明显与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》这一行政法规相冲突。三、最高人民法院关于具体例案的答复并不具有法律效力，也不具有普遍适用的效果。
除前述法律规范外，仍有部分人群以最高人民法院对于具体例案中的答复作为未享受养老保险待遇或领取退休金的超龄劳动者仍然可以建立劳动关系的抗辩的理由，其中最常引用的就是最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([]民一他字第6号）的规定。该答复载明，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。据此，相当部分人员认为最高人民法院在未享受养老保险待遇或领取退休金的超龄劳动者能否建立劳动关系的问题上持支持观点。但应当注意的是，根据《最高人民法院关于修改最高人民法院关于司法解释工作的规定的决定》规定，司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。因此答复不属于正式的司法解释，仅是部分法官对于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力；同时，深究该答复原型案例，其主要争议焦点为劳动者与用人单位之间的劳动关系，从未达到退休年龄一直延续到达到退休年龄后，劳动关系终止时间点的确认问题，与已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者能否建立劳动关系属于不同的法律问题，当然不能引为依据。综上，纵观各法律条文或相关规范、学说，确认劳动者是否具备建立劳动关系的主体资格还应根据法律位阶从上而下判断，在《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经给出明确答案的情形下，案例中的法律适用也应当以此为准。部分关联规范
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：......（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；......（六）法律、行政法规规定的其他情形。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。四、最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[]民一他字第6号）：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。五：......#劳动关系#